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2018年8月16日，出名做家金庸诉做家江南《此间的少年》着做权侵权案正在广州市河汉区人平易近法院一审公开宣判。《此间的少年》是做家江南借用金庸武侠小说人物的人名所着、发生正在“汴京大学”的年轻人之间的现代校园故事。金庸方认为，江南未经金庸许可，照搬其做品中的典范人物名称，私行窜改做品人物抽象创做做品，。同时，被告通过盗用上述独创性元素吸引读者、谋取合作劣势，获利庞大，违背了诚笃信用准绳，严沉波折了金庸对原创做品的操纵，形成
法院经审理认为，《此间的少年》虽利用了金庸原做的很多元素，但正在新布景下创做出了取原做故工作节完全分歧的内容，不形成着做权侵权。江南操纵读者对金庸做品中武侠人物的喜爱提拔本身做品的关心度后，以营利为目标多次出书且刊行量庞大，其行为已超出需要限度。特别是2002岁首年月次出书时把书名副题目定为“射雕豪杰的大学生活生计”，将做品间接指向金庸做品，借帮金庸做品的影响力吸引读者，获取好处的企图尤为较着。因而，法院认定江南的行为具有不合理性，取文化财产公认的贸易道德相背离，应为反不合理合作法所禁止。金庸由此获赔188万元。
此案的影响力之广，“同人做品第一案”的名头当之无愧。那么到底什么类型的做品能被称为“同人做品”呢？“同人做品”又是正在什么环境下会形成侵权？原做品的权力应如何获得保障？笔者将环绕这三点逐个道来。
“同人”一词次要来自于日语“どうにん”，本意是指“同好”，即有着不异志向的人，后来衍生为“配合处置私家出书创做（的伙伴）”。同人做品往往被定义为是“操纵原有的漫画、动画、小说、影视、逛戏做品中使命脚色、故工作节或者布景设定的根本进行的再创做”。正在欧美国度，此类做品往往以“Fan Art”或“Fan Fiction”进行表达，展现了其取粉丝文化互相关注的特征。现实上，大大都同人做者都是原做品的粉丝，创做同人做品次要是为了表达对于原做品或者此中人物的喜爱之情，同时也但愿能将原做的故事继续下去，让那辆“白色FC永无休止地跑正在路上”。（来自日本动漫《Initial D》）
同人做品涵盖范畴极广，表示形式包罗但不限于同人动画、同人漫画、同人小说、同人逛戏、同人片子、同人歌曲、广播剧、MAD视频等。（MAD是指电玩文化、动漫文化、同人文化界别中的多媒体做品。一般做品为一段相关的影片剪辑，配以做者喜好的音乐，近似同人MV 形式的存正在。顾临已经也做为哔哩哔哩动画弹幕网的UP从剪过MAD视频。）
早前正在Youtube大火的片子《伏地魔：传人的发源》就是《哈利·波特》的同人做品。宝树的《三体·X·不雅想之宙》也是对《三体》进行二次创做的典型同人做品。还有人认为，昔时高鹗对于《红楼梦》续写的后四十回也是同人做品的一种。
中国大陆第一篇现代意义上的同人做品是1998年由Naya发布于水木清华BBS的同人小说《幕后》。这部小说以日本动画EVA为根本，进行新的故事创做。晚期的同人文化受众往往是日式ACG做品（ACG，即Anime，Comics and Games，动画、漫画、逛戏合称）的拥趸，但跟着同人文化的不竭成长，中国同人做品类型不再局限于文学和动漫财产，也逐步成长到音乐、逛戏、影视等行业。目前，国内规模较大的分析性文学网坐如晋江文学城、起点中文网等都设有“同人”类别；百度贴吧、新浪微博、知乎等也有特地的“同人”版块。
虽然同人做品因满脚了读者的诸多想象而倍受欢送，可是也不成避免地会取原做品发生经济好处以至着做权上的胶葛。如日漫中做为同人做品的《fate zero》人气远高于原做《fate/ stay night》，以至一度占领fate系列的市场。因而，虽然有部门平台十分承认同人做品的宣传感化——日本最大的二手市场APP“mercari”颁布发表“将取做品和内容版权方合做，将‘二次创做’物的部门发卖额以版税形式领取给版权方，从而以官方形式承认‘二次创做’物的发卖”，但良多平台都禁止这种“二次创做”。如2016岁暮，日本出名逛戏厂商KT社就发文要求DLsite等制做商遏制发卖以《死或生》为从题的“二次创做”；按照抢手手逛《守望前锋》元素制做的同人杂志也由于同人做者操纵该杂志取得了经济好处而被版权方暴雪叫停。现实上，绝大大都厂商认为，正在默认的逛戏法则内，同人做品该当长短营利的乐趣产物，因而，绝大大都原做版权朴直在做品颁发之初，对同人做品都持默许立场，曲到该类做品的不竭传布取原做发生好处上的冲突。
但跟着互联网阅读正在日常糊口中地位的不竭提高，“同人做品”也不再受纸质前言的限制，其侵权问题被不竭放大。要厘清此间的法令关系，我们有需要对“同人做品”的分类取性质进行阐发。
一般而言，演绎类做品是指对原做品的完全演绎，根基上还原了原小说的布景、人物、情节。虽然基于视觉结果进行了些许改动，但其利用的素材几乎都来历于原做，对原做的还原程度极高。好比大火的小说《盗墓笔记》不只有电视剧版、片子版也有广播剧版。美国漫威漫画公司更是构成了一个“动漫出产——播出——衍出产品开辟——收益——再出产”的完整财产轮回链条。
所谓演绎，正在我国《着做权法》第12条中是指“改编、翻译、正文、拾掇”，上述“演绎类做品”可被认为是一种改编做品。我国《着做权法》第10条划定：“改编权，即改变做品，创做出具有独创性的做品的权力”。改编做品要求：第一，征得权力人同意，若是原做品尚未进入公有范畴则一般应取得原做者授权；第二，不得加害原做者的庇护做品完整权，即庇护不得歪曲、窜改原做品。《伯尔尼公约》第6条第2款也有雷同划定：“做者享有否决对做品进行任何歪曲、割裂或者其他更改，或有损于其声誉的其他一切损害的权力”。
前述大“IP”演绎同人做品一般是颠末原做者授权，着做权侵权的环境极为稀有。取之分歧的是，正在粉丝中传播甚广的演绎类同人做品往往未颠末原做者的授权。正在这种环境，同人做者往往征引“合理利用”的划定对其加害原做品权力的指控进行抗辩。现实上，正在我国《着做权法》相关“合理利用”的十二种景象中，仅“小我进修、研究或者赏识，利用他人曾经颁发的做品”或者“为引见、评论某一做品或者申明某一问题正在做品中恰当援用他人曾经颁发的做品”两项取同人做品相关联。除此以外，未取得原做者授权的演绎类同人做品均形成侵权。
非演绎类做品又能够分为“续写类”和“再创做类”两种。前者是原做品和原人物正在原做品设定下发生的其他剧情，即动漫中常说的番外篇。《围城》的续写做品《围城之后》即为此类。尔后者为原做品和原人物正在新设定下发生的新故事，这种环境是借用原做品的人物设定来创做取原做无关的新故事，江南《此间的少年》可归入此类。
非演绎类同人做品能否加害原做者的着做权，环节正在于其取原做相联系关系的要素能否受着做权法庇护。若不受庇护，则同人做品必然不会形成侵权；若受庇护，而同人做者又未经原做者授权力用了这些联系关系要素，就会形成侵权。
认定这些“要素”能否为着做权庇护的对象并不简单，由于着做权庇护的客体是做品，即“文学、艺术和科学范畴内具有独创性并能以某种无形形式复制的智力功效”。而非演绎类同人做品取原做品之间的联系多为人物名称、人物设定，以至仅仅是文章题目。这些根本要素能否合适独创性尺度，能否形成“做品”，正在实践的认定中存正在不少争议。
例如，人物名称“郭靖”、“黄蓉”等虽然由金庸独立创做，可是能将这种简单的名字、题目认定为“做品”的可能性极低。虽然如斯，我们也该当看到，这些出名做品的出名人物名字可能往往不局限于姓名意义，它们的背后是原做者的心血，是原做者通过环环相扣的剧情细心塑制出的人物性格设定。例如，一提起“郭靖”，我们脑海中就从动生成了一个武功高强、奸诈善良的抽象。同人做品虽然书写了新故事，可是其利用原做品人物的原名，也是为了利用该人物曾经被塑制好的性格特征。按照思惟/表达二分法，着做权法只庇护表达，不庇护思惟。那么人物设定到底是“表达”，仍是“思惟”呢？
笔者认为该当具体问题具体阐发。简单的人物性格设定很难被认为是“表达”，可是若同人做品为了“强化这种性格设定而正在新做中延续原做的部门情节设定”，就很有可能被认定为“表达”。以琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案为例，一旦同人做品取原做品之间类似的情节大量存正在且环环相扣，就能够被认为是整个故事的“框架性表达”，从而形成侵权。
虽然现行《着做权法》能够初步处理同人做品的着做权胶葛问题，可是并没有对其进行特地划定。正在同人文化不竭成长的环境下，有学者认为我国的《着做权法》并不克不及完全处理同人做品的着做权胶葛问题，因而建议引入国外先辈立法。笔者正在此以下列两种建议为例进行简要引见。
其一，能够考虑引入CC和谈。CC和谈即“创做共用和谈”，英文全称为“Creative Commons License”，它是由美国“创做共享组织”于2001年提出的。该组织为非营利性组织。而CC和谈取保守的着做权分歧，它是一个相对宽松的版权和谈，只保留了几种根基权力，除此以外的权力全数放弃。利用者能够明白领会所有者的权力，不容易加害对方的版权，做品也能够获得无效的传布。
自创 Creative Commons 和谈的做法次要是：成立同人做品共享协会等组织，对同人做品的创做及传布进行同一的有前提的授权。要求贸易性利用同人做品，需向同人做品着做权人及原做品着做权人领取响应的报答。
其二，能够引入“虚拟脚色商品化权”。很多环境下，做品的人物名称、设定和故事布景并不克不及遭到着做权法庇护，原做者的经济好处也因而受损。为处理此种问题，美国、澳大利亚、日本等判例法国度往往通过“虚拟脚色商品化权”进行庇护。国际学问产权组织国际局正在其《脚色商品化权演讲》中，将脚色商品化定义为：“权力人将脚色的主要人物特征正在产物或办事中进行利用或开辟，企图激发响应顾客的采办欲，使其因喜爱该脚色而采办相关产物或办事的过程叫做脚色商品化”。
正在立法方面，我国次要正在商标范畴对脚色商品化进行了规制。《最高人平易近法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的划定》第22条第2款划定，“对于着做权庇护刻日内的做品，若是做品名称、做品中的脚色名称等具有较超出跨越名度，将其做为商标利用正在相关商品上容易导致相关公家误认为其颠末权力人的许可或者取权力人存正在特定联系，当事人以此从意形成正在先权益的，人平易近法院予以支撑”。因此，对于原创做者而言，可将本人的小说名称、焦点人物名称等环节消息事先******商标，从而更好地庇护本人的做品。
总的说来，同人做品的成长是文化财产繁荣的表示。但愿我国立法能早日跟上同人财产的成长程序，正在庇护原做者着做权的根本上，推进具有独创性的同人二次创做，以实现二者间的均衡。
