摘要：首违不罚与轻微不罚制度相伴而生，在地方探索阶段，前者为后者的下位概念。首违不罚制度在法定要件上细化过罚相当原则，在法律效果上贯彻行政便宜原则，缓和了处罚法定原则。首违不罚与轻微不罚的制度差异表现在事理逻辑、违法行为特征、规制重心三个方面。

　　在《行政处罚法》修订之前，“首违不罚”没有明确法律依据，但作为一种创新性执法举措，已经广泛存在于税收征管、道路交通管理、市场监管、城市管理、生态环境等领域。近年来在优化营商环境的大潮中，各地探索推行的轻罚容免罚清单进一步将首违不罚作为一项制度利器予以弘扬。“存在的即是合理的”，尽管首违不罚的法律基础从诞生之初就遭遇各种质疑，《行政处罚法》在2021年修订时，为了积极回应这一广泛适用并具有良好社会效果的法治现象，在总结实践经验的基础上，在新法第33条正式确认了这项制度。首违不罚制度作为长期以来执法实践的内生性产物，与“轻微不罚”制度相伴而生，其制度价值具有历史延续性。但是，首违不罚在嵌入新《行政处罚法》(以下简称新法)的制度框架以后，我们需要在规范意义上重新审视其功能定位，廓清其与轻微不罚制度之间的分工，并最终明确其适用范围和法律效力。

　　既然首违不罚的法律效果比轻微不罚具有不确定性，从逻辑上予以倒推，其法定要件似乎应当比轻微不罚宽泛，也即违法行为的可责难性要高于后者。我们不妨以列表的方式进行字面对比：

　　在轻微不罚情形，先有轻微的违法行为，经过及时改正从而没有造成危害后果，也即违法行为和危害后果的发生存在时间差;在首违不罚情形，违法行为导致了轻微的危害后果，由于得到及时改正，消除了危害后果。有没有发生危害后果，是区分首违不罚和轻微不罚的黄金标准。如果造成危害后果，违法行为即便轻微，仍不在轻微不罚的适用范围。在2018年深圳市大通鹏越科技有限公司与深圳市坪山市场监督管理局案中，未标明专利号和种类的涉案产品已经有516次交易，侵害了该516次交易购买者的知情权，原告主张没有危害后果，明显不能成立。本案被告对原告仅处1万元罚款，已经考虑了原告初次违法，且危害后果轻微的情形，对原告作出的从轻处罚，并无不当。对照案情，法院认为既然已经造成危害后果，就不能适用轻微不罚条款，而初次违法这一事实只是作为确定违法行为轻微的裁量因素。

　　在轻微不罚，实施违法行为尚未造成危害后果时，相对人应当及时采取纠正措施以防止危害结果的发生。如果在危害结果已经发生之后予以纠正，虽然能够反映违法行为人较轻的主观恶意程度，但仅能将其作为一个量罚因素考虑。与此相比较，从轻减轻处罚的法定情形之一为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，根据举轻以明重原则，轻微不罚似应更加强调主动纠错。首违不罚条款将“及时改正”放到发生危害后果之后，相比轻微不罚而言，给予相对人更多的纠错机会。首违不罚制度旨在引导相对人及时改正和自觉守法，消除法律认知错误与侥幸心理，减少因为实施行政处罚造成的社会成本。

　　“及时改正”，要求在行政处罚决定作出之前，当事人采取措施恢复被违法行为所破坏的行政管理秩序。改正可以包括自我改正和被行政机关责令后改正，2021年《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》即作如此规定，这样，不仅给了第一次在轻微犯错的纳税人一次宝贵的补救机会，而且是对一时疏忽的纳税人的一次警示，敦促其在限定时间内改正或消除违法状态。

　　在轻微不罚情形，违法行为的特征为轻微;在首违不罚情形，行为是否轻微，在所不问，只要构成初次违法即可。“轻微”是程度性表述，而“初次”是频率性表述，相比之下，后者的判断标准更为直截了当。

　　“初次违法”主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。2020年浙江省《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见(试行)》规定不予处罚的条件之一是“在本省范围内本年度首次被查获”。关于时间范围，实践中有三种理解，一是行政处罚追诉期限内违法行为发生的初次;二是被行政机关发现的初次;三是被行政机关发现且为违法行为发生的初次，即双重初次。本文以为，第一种理解当然不能成立，如果违法行为客观发生，但没有被行政机关发现，行政处罚程序自然无从启动，因此，初次违法通常应为第二种情形。但如果行政机关发现某一违法行为时该行为已经多次发生，也不能适用首违不罚。

　　例如2018年《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度(试行)》第12条规定：首次发现的多次违法行为，不属于前款规定的“首违不罚”。对于这种先前一直未受处罚的多次违法行为，为了与“行政累犯”相区别，理论上称之为“行政重复犯”。对此，新法上没有设定特殊的处罚制度，但是部门法上有特殊处理方式，《广告法》第55条第1款规定：“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款”，罚款倍率高于一次违法的“三倍以上五倍以下”，属于加重处罚的处理方式，《商标法》第60条第1款也有类似的从重处罚规定。如果对于多次违法中的“初次”部分反倒不予处罚，理论上难以自圆其说。什么是违法行为轻微，法律上没有规定，实务中行政机关考虑多重裁量因素，通常可以包括违法行为的性质、情节、次数、数额、主观恶意等等。抽象地说，“轻微”是法律法规对行政违法行为给社会公共利益或者公民合法权益造成损害的容忍程度，应当与社会的正常理性认知相适应。在次数的维度，初次违法本身体现了较低的主观恶意，往往是由于行为人对法律规定和事实认定的不了解不熟悉，比如广告语的“最高级”表述经常会成为个体经营者触碰的红线，这种“无心之失”当然属于轻微的违法。因此，一些有关轻微违法的裁量基准将初次违法作为裁量因素之一，在这种情况下，初次违法的适用为轻微不罚条款所吸收。2019年3月，上海市司法局等部门联合印发了首份省级跨领域《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，清单对各个不同领域适用不同的监管要求，其第一大类中共设定26项免罚的事项，其中，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语、未设立服务标识持续时间未超过一个月等8种情形较为特殊，除需要满足轻微不罚的三个法定要件以外，还要符合“首次被发现”的附加要求。本文以为，这种例示性规定，一方面变相提高了轻微不罚适用的门槛，其合法性值得质疑;另一方面也说明了“首次违法”实际上作为构成轻微违法的重要考虑因素。

　　轻微不罚侧重于违法行为本身的轻微，即强调“行为犯”;而首违不罚侧重于危害后果的轻微，即强调“结果犯”。通说认为，行政违法行为一般属于“行为犯”，行政处罚主要是对违法行为的惩戒，法律并不要求发生特定的结果，只要实施了违反禁止规定或者作为义务的行为就构成应受处罚的行为。行政处罚通常以行为人不履行行政法上的义务为基础，损害结果可以作为裁罚因素。而在某些行政执法领域，违法行为仅仅是破坏了行政管理秩序，不一定能够产生具体的危害后果。上海市《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》将“提供方未将含有格式条款的合同文本报送备案的”“公司未依法办理住所变更登记，责令限期登记后及时登记的”等8种情形列为第二大类，该8种情形无须衡量是否“没有造成危害后果的”要件，其原因就在于这些违法情形一般不会发生实质的危害后果，这一类领域是否不予处罚，重心在于违法行为本身。

　　“危害后果轻微”成为适用首违不罚制度重点考察的内容，在一定程度上体现了行政处罚制裁对象由行为犯朝结果犯的转向。某些行为之所以不应受到行政处罚，系基于无害原则和共益原则的价值理念。例如在税务执法领域，首违不罚主要适用于程序性违法行为，而非实体性的逃税、避税行为，纳税人在特定期限内重新办理纳税申报和补缴税款，并未造成国家税收利于的实际损失，根据共益原则，可以不受处罚。虽然两者的规制重心在条文上有明显区分，但是执法实践中违法行为与危害后果的轻微往往混为一体。有学者考察了59份规定首违不罚的文件，其中有23分从情节轻微上进行认定，有6份文件从危害后果轻微上进行认定，进而认为以危害后果考察违法行为性质的原理在于：由“因”及“果”，排除其他因素的干扰，有什么样的违法行为就导致什么样的危害结果，反之亦然。但也有学者对于将危害后果与违法行为相互混同提出质疑：危害后果与违法行为并非完全正相关，轻微违法行为有可能造成较大的危害后果，例如在特种设备、生态环境等领域。在一些部门法中，违法行为的轻微程度通常与危害后果相互牵连，例如《食品安全法》第125条规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正;拒不改正的，处二千元以下罚款。”其中“存在瑕疵”为违法行为轻微，而“不影响食品安全”系没有造成危害后果，两者之间互为证明，只要当事人在监管部门责令改正的期限内及时改正的，就不予行政处罚。